2021年9月4日至5日，“第十二届中国破产法论坛”在北京友谊宾馆隆重召开。我所律师王吉受邀出席了论坛会议。中国破产法论坛是全国性规格最高、影响力最大的破产法界专业论坛，来自全国各地高校科研系统、法院系统、金融机构、律师事务所、会计师事务所、清算事务所等机构的专家学者、法官、律师、会计师等近千人参加了本次论坛。
王吉律师与各位嘉宾在破产程序上的技术性处理作了深入探讨，还在个人破产制度、域外执行制度、预重整制度以及智慧法院的创新性构建等方面作了充分交流，其撰写的《浅谈破产清算中担保债权的实现与反思》入选论坛论文集。
浅谈破产清算中担保债权的实现与反思
作者：王吉*
一、担保债权的定义
担保债权是债权人为实现自己的债权，而在债务人的特定财产上设有担保权的债权。《企业破产法》中关于担保债权的定义规定在“第十章 破产清算”中的第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。因该条在“破产宣告”一节中，所以用的是“破产人”这一概念。事实上，担保债权的实现贯穿破产法中的重整、和解以及清算程序，“宣告破产”并不是担保债权人权利实现的前置条件。破产企业未被宣告破产，应被称为债务人，担保债权系债权人对债务人的特定财产享有担保权。
由此可见，担保物权系担保债权的权利基础。除此之外，享有法定优先受偿权的债权，如债权性质属建设工程价款的，也应属担保债权。因此，担保债权在破产法学理上被定义为，债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利，被称为别除权。
二、破产法中担保债权的主要类型
因担保物权与法定优先权系担保债权的权利基础，结合《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第四分编“担保物权”中的规定，担保债权的主要类型有：设有抵押权的债权，设有质押权的债权，设有留置权的债权。而根据《民法典》第586条中规定，定金也是债权担保的一种方式，但定金属于种类物，实务中也没有将定金特定化的习惯操作，债务人收取的定金很难与债务人名下其他财产区分，不符合担保债权的定义。笔者认为，定金不属于破产法中的担保债权类型。
除此之外，依据《民法典》第807条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条，债务人欠付承包人的建设工程价款，承包人就其施工的建设工程范围内享有优先受偿权。同样，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费型购房者就其购买的用于居住的房屋范围内享有优先受偿权，且其债权优先建设工程价款优先受偿。因此，破产实务中，特别是房地产企业破产案件中，担保债权的常见类型还有建设工程价款与消费型购房者价款性质的债权。
当然，根据《海商法》和《民用航空法》的规定，船舶优先权与民用航空器优先权同属法定优先权，亦属破产法中担保物权的类型。船舶优先权与民用航空器优先权的权利实现以及时效存在特殊性，因在实务中并不常见，在此不展开讨论。
三、担保债权在破产清算中的实现与反思
（一）担保债权在破产清算中的实现原理
在破产清算程序中，担保债权人的债权主要通过表决事项及在分配时获得优先受偿来实现，其特殊性在于分配顺序上的特殊以及表决、未完全受偿时的特殊。担保债权在分配顺序上，享有优先受偿权。在相关方案的表决上，根据《企业破产法》第64条，担保债权人的表决意思只会在人数是否过半数时被计入，管理人计算相关决议在债权额上是否过半数时，担保债权人代表的担保债权额并不会被计入，其表决权较普通债权人的表决权来说，受到了一定程度的限制。同样被受限的情况还存在于担保债权人的债权未被完全受偿之时，根据《企业破产法》第110条的规定，担保债权人针对债务人特定财产折价、拍卖或变卖后的价款获得优先受偿后，仍未能获得完全清偿，剩余未清偿的部分自动转为普通债权，与其他普通债权人一起按比例清偿。
（二）担保债权在破产清算中的实现障碍
担保债权在破产清算中的实现障碍主要为债务人（含破产人）财产的处置难。现行的《企业破产法》并不完善，且该法实施多年现已无法适应当下新的形势。一方面，资产的处置进程受许多客观因素制约，直接影响担保债权的实现。另一方面，破产管理人在处置过程中的具体操作并没有统一的规则引导，管理人的处理方式不同，担保债权的实现结果也会不同。
担保债权人和其他债权人出席债权人会议，表决通过财产管理方案和变价方案后，管理人根据司法评估结果，对债务人财产进行处置。资产处置受许多客观因素影响，债务人的财产处置进程十分缓慢，更容易陷入僵局。财产无法变现，担保债权人想要获得分配更是遥遥无期。具体情形如下：
财产少且价值小。许多破产案件“无产可破”，即债务人的财产不足以支付破产费用。费用的缺位直接导致司法评估工作无法启动，形成僵局。在实务操作中，即便管理人承诺评估机构，资产变现后随时向其清偿评估费用，但在“无产可破”案件中，债务人财产少，一般仅有一些办公用品或已荒废多年的机械设备，价值有限，对司法评估机构的激励作用也有限，导致其不愿意垫资进场。评估工作停摆，拍卖工作难以进行。即便评估机构完成了评估工作，因资产变现价值小，支付完对担保物的保管、变价等费用后，担保债权可能得不到任何清偿。
对优质资产内需少。在破产案件中，无历史遗留问题，无其他法律纠纷，开发价值和商业价值高的不动产资产已属优质资产。在三、四线城市中，经济水平发展程度有限，投资人购买力有限，土地增值税较高，优质资产“有价无市”，也无法吸引大城市购买人。2020年-2021年受新冠疫情影响，购买人的购买欲望显著降低，或因流动资金不足放弃购买。
不良资产问题多。在大多数破产案件中，破产企业名下即便还有不动产资产，也属不良资产，否则企业会将资产充分利用起来，而不会资不抵债，扭亏无望。不良资产存在的常见问题有：涉及职工安置问题，资产附属建筑被职工占用；房地两证未统一前，土地权属范围与房产权属范围不一致；土地被政府收储变性后，因涉及大量税款未缴纳一直未办理权利证书，且欠税金额较大。现行的很多制度都是针对正常企业设置的，没有考虑到破产企业的特点，加之管理人权职有限，无法解决上述问题，促成资产顺利拍卖。
此外，在资产处置过程中，因《企业破产法》中没有具体且统一的规则指导，管理人对待买受人税务承担以及二次流拍的资产等问题的处理方式均不同，导致担保债权人在不同程度上实现担保债权时受限。
四、对担保债权实现规则的反思
（一）加强府院联动机制
处置破产企业资产需要人民政府和人民法院更高效的政策支持与审批保障，需要二者建立更多更高级别的常态化司法与行政良性联动机制，如资产处置的增值税减免，职工安置预案指导等。特别是在土地资产手续办理时，需要通过建立联动机制，优化工作流程、提高工作效率,必要时实行容缺受理、并联审批。此外，将破产管理人基金的设立制度化和常态化也十分必要。
（二）允许以流拍的资产抵债
关于流拍的资产如何处置，《企业破产法》中并没有相关规定。在实际清偿过程中，管理人一般参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《执行规定》）实现资产变现及债权清偿。虽在该规定中，体现二次流拍情形下，可以征询担保债权人意见，是否同意以流拍价格抵债。但在破产案件实际操作中，不少管理人认为，若担保债权人同意抵债，那么大量普通债权人将清偿无望，容易引发维稳问题。因此管理人转而自寻投资人接手破产财产，却忽视担保债权人债权实现的权利，导致又回到破产财产处置难的僵局。
因此，将流拍资产抵债能加速清算工作进程，保障担保债权人利益。事实上，担保债权本身就具有优先受偿性质，变现或是抵债，本质上均优先其他债权人获得清偿，不能为了考虑维稳问题，忽略担保债权实现的优先性。笔者建议，参照《执行规定》中允许以流拍的资产抵债条文，将其纳入《企业破产法》或相关配套司法解释中，让管理人在履职过程中能有法可依，实现担保债权人的合法权利。
（三）统一担保债权实现规则
担保债权的实现规则不一致，会提高管理人处理留置权的难度，甚至可能使管理人对《企业破产法》的条文进行不当解释。首先，因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第3条的规定，依法设定担保物权的特定财产属于债务人财产。管理人根据《企业破产法》第17条，认为担保债权人有义务无条件向管理人交付财产，从而忽略《企业破产法》第37条规定中对担保债权人的保护，拒绝向担保债权人先清偿债务或者提供为担保债权人接受的担保。
笔者认为，从目的解释角度来说，《企业破产法》第17条规定是为了保证管理人对债务人全部财产统一管理及合理处置，绝不是以损害留置权人、质权人权利为代价。结合体系解释，立法者不可能在同一部法律中体现相悖的观点，那么《企业破产法》第17条规定的“财产持有人”应当不包含留置权人和质权人。并且，管理人不一定具备接管所有财产的能力，如风力发电机等大型机械设备，管理人不可能有相应运输及储存条件。鉴于目前修订《企业破产法》是大势所趋，笔者建议，将《企业破产法》第17条修改为：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，财产持有人持有的财产系留置物、质押物，或根据债务人财产价值最大化原则，管理人认为不适宜向其交付的财产除外......”
其次，根据《企业破产法》第111条规定，管理人处置破产财产需经债权人会议决议。根据2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第25条提出："在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。"《会议纪要》不属于法律规定，其提出的关于担保权人权利的行使与限制，更有利于担保债权的实现，更能解决破产案件积案问题，也更符合现代化社会经济发展需求，为建立更高效的市场主体退出机制提供保障。因此，笔者认为可考虑将《会议纪要》第25条内容纳入《企业破产法》条文中。至于如何协调《企业破产法》111条以及新内容之间的关系，还有待进一步研究。
最后，关于资产处置过程中，产生的相应税费如何承担问题，按国家税务总局于2020年10月19日公布的对“十三届全国人大三次会议第8471号建议的答复”中明确，拍卖处置的不动产财产税费依法由买卖双方各自承担。破产清算过程中，因拍卖不动产产生的印花税、增值税、城建税等税费对于破产企业来说十分高昂，在实务处理过程中，管理人一般在拍卖公告上明示产生的税费由买方承担，买方一般也接受将税费作为其购买债务人（破产）财产的成本，来衡量其购买财产的回报率。直至2020年国家税务总局的答复打破了此种习惯，但对管理人来说，由债务人承担部分税费根本不现实，担保债权人只能得到少部分清偿，就更不必说普通债权人的最终清偿率了。这样的分配方案和处理方式，债权人恐怕不会“买账”。于是，在司法领域，最高人民法院作出了（2020）最高法民申5099号民事裁定书，确定破产财产拍卖不属于司法拍卖，过户所涉及的一切税费由买受人承担约定有效，由买受人全部承担。
裁定书确定的内容只适用个案，没有法律条文的普适性，但它有效地恢复了个案清算过程中的财产处置秩序，在破产案件中更为合理。笔者建议，在《企业破产法》或相关司法解释中，明确破产（债务人）财产拍卖可约定涉及的一切税费由买受人承担，买受人不得违约。国家税务总局在今后发布的公告或答复时，可考虑破产案件的特殊性进行区分处理，使行政、司法工作能更好地衔接协调。
如今，国家对《企业破产法》的修订已见端倪，笔者结合自身在实务中的经历与体会，对相关法律规定进行反思，望通过破产法法律的修订与府院联动等配套机制的建立，在实务操作中获得更系统的指引和更高效的解决途径，推动管理人履职工作良性运行。
(本文注释及参考文献已省略)